Insider Trading (Uso Indevido de Informação Privilegiada)

O que é

O art. 27-D da Lei 6.385/1976 (incluído pela Lei 10.303/2001) tipifica como crime contra o mercado de capitais utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, da qual se tenha conhecimento — sendo essa informação capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida — mediante negociação de valores mobiliários em nome próprio ou de terceiro, com pena de reclusão de 1 a 5 anos e multa. O elemento central do tipo penal é a capacidade de a informação propiciar vantagem indevida através da negociação, não uma finalidade específica de 'obter vantagem' declarada à parte — essa finalidade específica de auferir vantagem é, por sua vez, elemento próprio do ilícito administrativo tratado a seguir, não do tipo penal do art. 27-D. O tipo penal, em seu caput, não restringe o sujeito ativo a quem obteve a informação em razão de cargo, função ou posição — essa condição aparece em contextos normativos específicos (como o dever de sigilo de administradores, tratado a seguir), mas não é elemento que limite, por si só, quem pode cometer o crime descrito no caput do art. 27-D. Paralelamente, no plano societário, o art. 155 da Lei das S.A. (Lei 6.404/1976) trata do tema em parágrafos com alcances distintos: o §1º impõe especificamente aos administradores o dever de guardar sigilo sobre informação relevante ainda não divulgada ao mercado, obtida em razão do cargo, até sua divulgação pelos meios adequados; já o §4º veda o uso de informação relevante ainda não divulgada por QUALQUER pessoa que a ela tenha acesso, para obter vantagem, para si ou para outrem, mediante negociação de valores mobiliários — alcance mais amplo que o dever de sigilo do §1º, que é dirigido especificamente aos administradores. No plano regulatório, a Resolução CVM 44/2021 disciplina a divulgação de informação relevante e alcança qualquer pessoa que tenha acesso a essa informação antes de sua divulgação pública, não apenas administradores. A caracterização do ilícito administrativo, conforme o art. 13, caput, da RCVM 44, exige que a pessoa tenha utilizado a informação relevante ainda não divulgada com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, mediante negociação com valores mobiliários — não bastando, para a definição do ilícito, apenas o acesso à informação somado ao uso dela na negociação, sem essa finalidade de auferir vantagem. Para facilitar a apuração desse ilícito, a norma também estabelece presunções relativas (isto é, que admitem prova em contrário) de acesso, conhecimento, relevância da informação e uso dela na negociação, aplicáveis a determinadas categorias de pessoas em hipóteses específicas previstas na própria resolução (art. 13, §1º). No plano administrativo, a CVM pode instaurar processo administrativo sancionador e aplicar penalidades previstas na Lei 6.385/1976 (advertência, multa, suspensão ou inabilitação para o exercício de cargos no mercado, entre outras) de forma independente da esfera penal — a apuração e eventual responsabilização criminal, por sua vez, competem ao Ministério Público e ao Poder Judiciário. As duas esferas (administrativa e penal) podem ser cumulativas, cada uma seguindo seu próprio rito, critério de prova, e eventuais presunções aplicáveis a cada uma.

Fórmula

Não há fórmula — é uma qualificação jurídica de conduta. No plano administrativo (art. 13, caput, da RCVM 44): acesso a informação relevante não pública, somado ao uso dessa informação em negociação de valores mobiliários, somado à finalidade de auferir vantagem com essa negociação (sem o qualificador 'indevida', próprio da redação penal). No plano penal (art. 27-D da Lei 6.385/1976): utilização de informação relevante não pública, capaz de propiciar vantagem indevida, mediante negociação de valores mobiliários. Apurada em processo administrativo pela CVM e, no plano penal, pelo Ministério Público e Poder Judiciário — não um cálculo ou indicador de mercado.

Como interpretar

É um conceito jurídico que, no plano administrativo, qualifica uma conduta pela combinação entre o ACESSO a informação relevante ainda não pública, o USO dessa informação numa negociação de valores mobiliários, e a FINALIDADE de auferir vantagem com isso (art. 13, caput, da RCVM 44, que não qualifica essa vantagem como 'indevida' — esse qualificador pertence à redação do tipo penal do art. 27-D, não ao ilícito administrativo) — não o resultado financeiro efetivamente obtido nem a variação de preço do papel negociado, por si sós. No plano administrativo, a RCVM 44 alcança qualquer pessoa com esse acesso, e não exige, em todos os casos, prova direta e isolada de cada elemento: a própria norma estabelece presunções relativas de acesso, conhecimento, relevância e uso em hipóteses específicas, cabendo à pessoa investigada refutar essas presunções com prova em contrário, quando aplicável. A caracterização de um caso concreto — se havia informação relevante, se ela era efetivamente não pública naquele momento, se as presunções aplicáveis se confirmam ou são refutadas — é matéria de apuração pela CVM, no plano administrativo, e pelo Ministério Público e Poder Judiciário, no plano penal.

Exemplo prático

Ilustração da hipótese legal, em termos estritamente abstratos (não é um caso concreto de nenhuma empresa, pessoa ou situação real — o Lume Educa não coleta, não sinaliza e não analisa esse tipo de conduta para nenhum ativo do catálogo): a lei tipifica como infração a conduta de alguém que, tendo conhecimento antecipado de um fato relevante ainda não divulgado ao mercado — por qualquer via de acesso a essa informação, não apenas por cargo ou função na companhia —, negocia valores mobiliários dela antes da divulgação pública desse fato, valendo-se da assimetria de informação. No plano administrativo, a caracterização do ilícito exigiria comprovar, além do acesso e da negociação, a finalidade de auferir vantagem com essa negociação; no plano penal, exigiria comprovar que a informação utilizada era capaz de propiciar vantagem indevida através da negociação. A apuração de qualquer caso real desse tipo, incluindo a comprovação dos elementos próprios de cada esfera, é conduzida pela CVM e pelas autoridades competentes.

Exemplo com dado real já coletado pelo Lume Educa — ilustra o cálculo, nunca uma recomendação sobre o ativo citado.

Armadilhas comuns

Achar que o crime e a infração administrativa se restringem a administradores ou pessoas com cargo formal na companhia — o tipo penal do art. 27-D e o alcance da RCVM 44 não se limitam a esse grupo; é apenas o dever de sigilo do §1º do art. 155 da Lei das S.A. que se dirige especificamente aos administradores, já que o §4º do mesmo artigo veda o uso da informação por qualquer pessoa com acesso a ela, não só administradores. Outro ponto de atenção é não confundir três institutos relacionados, mas distintos: o dever de sigilo sobre informação relevante (obrigação de não divulgar nem usar a informação antes da divulgação pública), os períodos de restrição à negociação eventualmente fixados por norma da CVM ou por política interna da companhia (janelas de tempo em que certas pessoas ficam impedidas de negociar, independentemente de deterem ou não informação específica naquele momento), e o ilícito de uso indevido de informação privilegiada em si — políticas internas de restrição não transformam automaticamente toda negociação feita durante o período restrito em insider trading, da mesma forma que negociar fora de um período de restrição não afasta, por si só, a possível caracterização do ilícito se os elementos de acesso, uso e finalidade de auferir vantagem estiverem presentes.